法律意见书

咨询（或委托）单位名称:________________________。

咨询（或委托）事项:________________________。

出具法律意见书的依据:________________________________________________________。

对委托事项的情况分析:________________________________________________________。

对委托事项的处理意见:________________________________________________________。

2．文书范本

法律意见书

受原告×××的委托，我所聘请×××教授、×××研究员和我所×××和×××律师组成专家组，于2011年×月××日在××大学法学院，对×××等七名原告诉中国××出版社著作权侵权一案的相关法律问题进行了专家论证。

一、原告向本专家组提供了以下证据资料

原被告之间签订的《图书出版合同》、被侵权作品《民事合同签订指南与纠纷防范》、侵权作品《最新公民常用合同范本全书》、原告《起诉状》、被告《一审答辩状》、侵权内容与被侵权内容对照表。

二、本案基本事实与论证问题

根据以上涉案证据材料，我们认定本案的基本事实为:原、被告双方于2006年5月19日签订《图书出版合同》，约定原告创作的《民事合同签订指南与纠纷防范》一书由被告出版。该合同第一条约定:甲方授予乙方出版上述作品的图书、电子、音像专有出版权，有效期为10年。甲方同意乙方转载、摘编上述作品。原告作品于2006年11月出版后，被告于2007年12月出版了《最新公民常用合同范本全书》。被告作品出版后，原告自新华书店发现被告作品《最新公民常用合同范本全书》中买卖合同、保证合同、定金合同、抵押合同、质押合同、赠与合同、借款合同等章节中的“文书要点”中的全部内容和“制作依据”的部分内容，共有216段，直接来自原告作品《民事合同签订指南与纠纷防范》中的第一节“范本（文本）说明与签约指南”、第二节“合同纠纷及防范对策”的有关内容。被告作品侵权原告作品达275处，1208行，每行32字，计38,656字，双方对此均无异议。

侵权作品中有以下示范文本与参考文本来自原告作品上述各章第三节“文本范例”:工业品买卖合同、汽车买卖合同、借款保证合同、定金合同、动产抵押合同、股权质押合同、租赁合同、承揽合同、定作合同、修缮合同、货物运输合同、委托合同、赠与合同、借款合同、保管合同、仓储合同、居间合同、行纪合同，共1235行，每行32字，计39,520字。其中，定金合同、借款保证合同、货物运输合同、借款合同、保管合同等参考文本（计322行，10,304字）为原告撰写，其他为国家工商行政管理部门公布的合同示范文本。

被告作品中并未注明上述内容来自原告作品，既未给作为原告的著作权人署名也未向原告支付任何报酬。被告坚持认为其使用原告作品有合同依据，在提交的答辩意见中质问:“原告与以出版为业的出版社签订出版合同，在出版合同中同意出版社摘编其作品，这种摘编的同意不是摘编出版授权又能是什么？”此外，被告认为原告作品中的合同示范文本与参考文本不受法律保护，被告作品中使用与原告作品中相同的合同示范文本与参考文本不构成侵权，其主张一审法院应驳回原告的全部诉讼请求。

鉴于此，原告特委托我们对本案中被告作品使用原告作品中的上述原创内容和合同范本和参考文本的行为是否构成侵权进行论证。

三、对本案被告使用原告作品的行为及其性质的论证

（一）被告主张其出版的《最新公民常用合同范本全书》大量使用原告作品内容为合法出版的理由不能成立

2006年5月19日就被告出版原告作品《民事合同签订指南与纠纷防范》《商事合同签订指南与纠纷防范》两书，原、被告之间签订图书出版合同，第一条约定:甲方授予乙方出版上述作品的图书、电子、音像专有出版权，有效期为10年。甲方同意乙方转载、摘编上述作品。

1.“转载、摘编”的含义只能进行通常理解

在双方签订的出版合同文本中仅载明“甲方（原告，即著作权人）同意乙方（被告，即××出版社）转载、摘编上述作品”，但出版合同中并未对“转载、摘编”的含义作出明确说明，也未对其“转载、摘编”的具体内容作出其他约定，因此，在此情形下对“转载、摘编”的含义只能进行通常的理解。根据《著作权法》第32条第2款的规定，作品的转载、摘编权只适用于报纸杂志（其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登），而不适用于出版社，即出版社对于出版作品没有转载、摘编权。据此，本案中对“转载、摘编”的含义只能理解为乙方摘编著作权人的作品由报纸、杂志等媒体转载之用，或者以此用于图书情报等新书征订，而不能理解为被告将著作权人的作品加以摘录、编辑和出版。也就是说，被告的行为不是通常理解的转载、摘编行为，而是纯粹的出版发行和获利行为。

正像被告向法庭提交的证据材料《现代汉语词典》2005年第5版，第1709页复印件指出的，摘编:摘下来加以编辑（多用于书名或文章标题）。举例:将资料摘编成书。可见，这里的摘编仅指对原作品的部分摘录并加以编辑，而并不含有对摘编内容的复制、发表、出版、发行与获利等含义；另外，尽管有“将资料摘编成书”的例句，但这里的摘编并不意味着“摘编”就是成书出版。作为动词的“摘编”一词可以在不同语境中使用，如把书中的部分内容摘编后用于评论，用于转载，用于学习等。因此，被告提供的上述证明材料不能作为被告对原告作品进行摘录剽窃与出版、发行和获利的合法依据。

2．被告以“合同”这种合法形式企图达到非法使用他人作品的目的，不受法律保护被告在提交的答辩意见中质问:“原告与以出版为业的出版社签订出版合同，在出版合同中同意出版社摘编其作品，这种摘编的同意不是摘编出版授权又能是什么？”抛开格式条款这一点不谈，被告将合同中的“摘编”视为出版，继而达到未经著作权人同意和授权即占有和支配他人作品的目的，这种目的不仅与《著作权法》规定保护知识产权和鼓励原创作品的立法目的相冲突，而且这种不劳而获、不用任何付出即利用他人作品获利的行为已构成著作权侵权。因此，被告以“合同”这种合法形式追求其非法目的和侵犯原告的合法权益的行为不受法律保护。

3．对格式条款的争议，应当作出对其提供者不利的解释

原告与被告签订的《图书出版合同》文本由被告提供，在合同文本的正文部分，除了双方协商后增加的手写第10条和第4条由原告填写的作品交付时间外，其他条款如第1条有关乙方（被告）的图书专有出版权、合同有效期限及转载、摘编权；第2条关于甲方（原告）侵犯第三人责任的承担；第3条关于作品内容及质量要求；第5条关于出版时间；第6条关于对甲方行使著作许可权的限制；第8条关于未尽事宜的协商等，都是由被告早已拟定好的，是不可更改和协商的条款。

《图书出版合同》第7条作为对稿酬支付形式与版税率的规定，按常理应当由双方约定，但在被告提供的格式文本中也体现了不容协商的霸道性和对原告极为不利的内容。该条规定:“乙方向甲方以版税形式支付稿酬，第一版的版税为8％，该书是否修订再版由乙方决定，如果乙方决定再版，第二版及以后的版税为7％，修订由甲方负责。”该条不仅由被告拟定不容原告协商，而且内容违背了《著作权法》的有关规定和出版业的通行规则。《著作权法》第10条第3项规定，著作权人享有作品的修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；国家版权局《图书出版合同（标准样式）》第14条也规定，再版修改的决定权在著作权人，然而被告提供的格式文本中规定再版修改的决定权在作为出版者的被告；按照出版界的惯例第二版的版税率等于或高于第一版的版税率，而被告提供的格式文本中规定第二版的版税率低于第一版的版税率。

通过上述分析，双方订立的《图书出版合同》应当认定为格式合同。对格式条款中的“转载、摘编”含义，作为提供格式条款的被告负有提请原告注意和对其含义解释的义务。然而，被告在订立图书出版合同时，既未提请原告注意，也未向原告作出说明解释。对此，《合同法》第41条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，本案中双方当事人对“摘编”存在不同理解的情况下，应当作出对原告有利的解释。

（二）被告作品中有关合同范本和参考文本摘自原告作品，破坏了原告作品的完整性

根据《著作权法》第10条的规定，著作权人享有作品的完整保护权，不容他人任意割裂，因此，本案中原告作品的第一节合同范本签约指南、第二节合同订立中的纠纷及其防范以及第三节合同文本范例是一个有机整体，内容完整性不容破坏。被告以原告作品中的范本或者参考范本是在签约指南与纠纷防范之后，而被告作品是合同范本、参考文本是在文书制作依据与制作要点之前，来否认其作品中的合同范本、参考文本摘自原告作品的理由不能成立。在被告提交的答辩意见中，仅承认借款保证合同、货物运输合同、借款合同和保管合同参考文本为摘自原告作品，其他合同范本未摘自原告作品的主张同样不能成立。如上所述，这些示范文本已经与原告的作品构成了一个统一整体，在被告承认“摘编”原告作品相关内容的同时，也同样等于承认利用了原告的这部分内容，因此，原告的这部分内容也应当得到保护。

（三）被告将原告作品的内容直接据为己有、另行出版，构成对原告的侵权，且性质极为恶劣

被告作品侵权原告作品内容的每一句话，都是直接来自原告作品。其侵权手法为:将原告作品的相关内容打破原来的章节，进行先后顺序调换，如将原告作品中的文书范本或参考文本放在前面、内容讲解放在后面，并进行段落跨越式大段照搬，以制造原创假象，达到掩盖其剽窃行为的目的。被告出版的《最新公民常用合同范本全书》其大部分内容除来自原告作品外，还有部分原告作品之外的内容，其并不是像被告所说的这是一本“摘编”作品，相反它是以一本独立作品，即以不同于原告作品的书名和被告享有完全的著作权的面目出现的。被告出版的《最新公民常用合同范本全书》不仅既未取得原告的授权，亦未说明其照抄、照搬的内容来源于原告作品，也未给原告作者署名。被告作为出版单位，其行为不仅直接违背了民事活动和合同履行应当遵循的诚信原则，而且违背了保护原创作品和著作权人知识产权的出版宗旨，对于侵犯原告对作品的署名权、保护作品完整权及获取报酬权等著作人身权和财产权，具有直接的主观故意和主观恶意。

综上所述，我们认为本案中被告以其提供的《图书出版合同》中的格式条款规定的“摘编”权，作为其出版和发行《最新公民常用合同范本全书》一书获利的合法依据不能成立；被告作品中有关合同范本和参考文本摘自原告作品破坏了原告作品的完整性，这些应当计入侵权字数。被告所实施的侵权行为是其明知作为著作权人的原告未授权其出版侵权作品《最新公民常用合同范本全书》，也明知被侵权作品《民事合同签订指南与纠纷防范》的稿件来源和署名及其所编辑出版物的内容的情况下，利用其作为出版者直接掌握和控制被侵权作品的便利条件，并以稿件提供者和侵权行为的直接实施者对原告作品进行剽窃，情节极为严重、性质极为恶劣，应依法承担著作权侵权责任。

论证地点:××大学××大楼××室法学院办公室