法律建议书

××公司董事会（或××机关）:

现对 情况，现提出如下建议:________________________________________________________________________________________________________。

××律师事务所

×××律师

2．文书范本

法律建议书

××有限责任公司董事会:

《××有限责任公司管理规程》是于2003年根据《劳动法》及其相关的行政法规和部门规章制定的，该规程的某些内容与已经生效的《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》有明显的冲突，现建议依法进行修改。修订内容及其依据说明如下:

一、关于劳动合同内容的修改建议

1．关于劳动合同的签订时间与试用期规定

《××有限责任公司管理规程》（以下简称《公司管理规程》）中规定本公司招聘员工的试用期为6个月至1年，且经试用期间考核符合录用条件的，于试用期届满时双方订立劳动合同；试用期间经考核不符合录用条件的不得签订劳动合同，但可以再延长同等期限的试用期；延长后的试用期届满经考核仍不符合录用条件的，单位有权辞退，且不予支付经济补偿。试用期间的工资为劳动合同签订后正式工资的50％。上述规定与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）及其实施条例规定不符，主要存在以下问题:

（1）《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。该法第97条第2款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立。因此，《劳动合同法》生效后，应当将《公司管理规程》中规定的与新招员工的签订书面劳动合同，由原来的“试用期届满时订立劳动合同”修改为“自用工之日起1个月内订立书面劳动合同”。对于《劳动合同法》施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的员工，公司应当自本法施行之日起1个月内补签书面劳动合同。

（2）《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。据此，劳动合同试用期应当依法设定，试用期可以设置3个档次，而每个档次的试用期应当根据劳动合同的期限设置。每个档次的试用期都应当在法定期限内，即不能超过其最高法定期限。公司与同一劳动者只能约定一次试用期，不得以任何理由再延长同等期限的试用期或者约定二次或二次以上的试用期。

（3）《劳动合同法》第20条和《劳动合同法实施条例》第15条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80％或者不得低于劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。据此，在劳动合同中约定的劳动者在试用期的工资应当符合以下条件:①劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。也就是说，试用期间的工资可以等于或者高于本单位相同岗位最低档工资的80％，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。②劳动合同约定的试用期间的工资不得低于劳动合同约定工资的80％，同时试用期间的工资也不得低于用人单位所在地的最低工资标准。③本单位相同岗位最低档工资的80％和劳动合同约定正式工资的80％，二者都高于当地最低工资标准且二者并不相等时，劳动者在试用期的工资至少应当符合其中之一。可见，《公司管理规程》中关于试用期间的工资为劳动合同签订后工资的50％的规定与上述不符，应依法予以纠正。

2．关于员工专项技术培训和违约责任承担的规定

《公司管理规程》规定:公司加强对员工进行岗位技能培训并为重要岗位上的员工脱产学习和进行专业技术培训创造条件。参加岗位技能培训和专业技术培训的员工应当与公司签订培训合同，并在培训结束的3～5年内不得辞职、离职，否则应向公司赔偿全部培训费用和返还培训期间领取的全部工资。上述规定与《劳动合同》及其实施条例的规定不符，主要存在以下问题:

（1）《劳动合同法》第22条第1款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。这里的所谓专业技术培训，是指用人单位通过向国内外专业技术培训机构或者科研院所支付专项培训费用，对作为本单位员工的劳动者进行脱产专业技术培训的活动。用人单位对劳动者进行的上岗培训或者劳动合同履行中为适应工作需要由本单位所进行的岗位培训，不属于专项技术培训，也无须脱产和提供专项培训费用，因此，双方无须订立服务期协议和约定服务期，也不受服务期的约束。可见，《公司管理规程》关于与参加专业技术培训的员工签订培训合同和受服务期约束的规定符合《劳动合同法》的上述规定，但与参加岗位培训的员工签订培训合同并受服务期约束的规定而应当予以修改。

（2）《劳动合同法》第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。根据《劳动合同法实施条例》第16条规定，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，并不包括脱产培训期间员工领取的工资。根据上述规定，参加公司岗位培训的员工辞职、离职的，无须向单位支付违约金。而接受专项技术培训的员工在服务期未满而离职、辞职的，应当按照上述规定支付违约金，但是，接受专项技术培训的员工领取的工资不属于培训费用，公司不能要求离职、辞职的员工返还。因此，《公司管理规程》中关于违反服务期员工承担的违约责任的规定应当依法进行修改。

二、关于劳动管理制度的修改建议

1．关于公司规章制度的规定

《公司管理规程》规定:公司员工劳动纪律由公司总经理联合部门经理制定，由董事会批准后生效。员工在一个月内违反了用人单位的规章制度10次以上，诸如迟到、早退或上班时间上网聊天的，公司有权解除其劳动合同。上述规定与《劳动合同》及其实施条例规定不符，主要存在以下问题:

（1）《劳动合同法》第4条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。据此，公司规章制度中直接涉及劳动者切身利益的规章制度的制定、修改程序应当符合上述规定，否则，对公司员工无效。因此，《公司管理规程》关于员工劳动纪律制定程序的规定应当依法修改。

（2）根据《劳动合同法》第39条第2项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。可见，劳动者具有违反用人单位规章制度，但未达到严重程度的，用人单位不得解除劳动合同。因此，何为“一般违反用人单位规章制度”，何为“严重违反用人单位规章制度”，应当在《公司管理规程》中作出界定，并经《劳动合同法》第4条规定的程序加以制定方能有效。

2．关于公司实行末位淘汰制的规定

《公司管理规程》规定:公司实行“末位淘汰制”，公司根据员工的绩效考核表现进行评判并以此对员工进行自高而低的名次排列，凡在业绩总排名中处于末端的占全体员工10％的员工予以淘汰和终止劳动合同。上述规定与《劳动合同》及其实施条例规定不符，主要存在以下问题:

《劳动合同法》第44条和《劳动合同法实施条例》第21条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止:（1）劳动合同期满的；（2）劳动者达到法定退休年龄的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》第13条明确规定，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此，《公司管理规程》规定公司实行“末位淘汰制”作为劳动合同终止的条件违反了上述规定，应当予以废止。